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23 de Fevereiro de 2020

Incorporação Imobiliária: Avanços e Retrocessos

Lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018 - Altera as Leis nos 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.

Jayra Benevides, Bacharel em Direito
Publicado por Jayra Benevides
há 11 meses

 No dia 31 de Agosto de 2017, no Auditório Antônio Carlos Amorim, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em Seminário Incorporação Imobiliária na perspectiva do Poder Judiciário’, promovido pelo Instituto Justiça e Cidadania, em parceria com a EMERJ, AMAERJ e da OAB-RJ, e, com o apoio da ADEMI-RJ, da Editora Justiça e Cidadania, do Itaipu Binacional, da Caixa Econômica Federal e do Governo Federal, ministros do STJ, desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, juízes, advogados, empreendedores e o Secretário Nacional de Defesa do Consumidor expuseram pontos de vista, opiniões, teorias e impressões a respeito da crise no setor em razão de um sem-número de distratos.

 Alguns entendimentos já pacificados na jurisprudência foram debatidos e refutados, outras questões foram levantadas e novas regras foram colocadas à mostra. O ponto central foram os distratos e suas consequências jurídico-econômico-financeiras, distribuídos em três painéis: ‘A Incorporação Imobiliária no Cenário Atual’, ‘Os Distratos – análise dos Impactos Econômicos das Decisões Judiciais’ e ‘Perspectivas Jurisprudenciais da Incorporação Imobiliária’.

 Rogerio Chor, brilhantemente, iniciou sua explanação alertando-nos para o fato de que dos três maiores empreendimentos do mundo - a extração do petróleo, as indústrias automobilísticas e a construção civil -, somente o último é de monopólio brasileiro. Apresentou o estatuto jurídico de uma operação econômica com a exposição de dados estatísticos que comprovam a crise no mercado imobiliário que, diferentemente dos idos de 1998 e 2002, não é resultado ‘apenas’ da falência político-financeira do país, como também acentuada pela ausência de regramento para os distratos e pela tendência à prevalência desmedida da vulnerabilidade sem a distinção entre investidor e consumidor final. Sugeriu a propositura de Enunciados para o Encontro de Desembargadores dos Tribunais Estaduais e dos Ministros do STJ em favor da incorporação como mecanismo de realização constitucional do direito à propriedade, ressaltando a função social do empreendimento imobiliário e a necessária observância do princípio da obrigatoriedade de cumprimento dos contratos, em consonância com os princípios da confiança e da segurança jurídica. Apontou como grande dificuldade a inexistência do direito ao protocolo no Brasil. Após meses de tramitação do processo, surge alteração legal que inviabiliza a conclusão, fazendo insurgir a adaptação às novas regras e o retorno ao status quo.

 Ilustre Secretário Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública, Arthur Luís Mendonça Rollo, ressaltou as três perspectivas sob os enfoques: consumidores, fornecedores/consumidores e incorporadoras; o malefício do distrato em virtude de especulação e o círculo virtuoso e vicioso em que estão inseridos todos os brasileiros - mesmo que indiretamente, como destinatários das consequências da crise no setor da incorporação imobiliária. Trouxe ainda algumas inovações elencadas na medida provisória, justificando a atividade atípica legiferante devido à urgência e relevância de regras que venham controlar e amenizar os destroços da crise que se instaurou no setor, mas que atinge diversos segmentos em razão da complexidade e inter-relacionariedade de seus contratos. Primeiro. A porcentagem de 50% do valor pago, além da comissão de corretagem, no caso de desistência, já tendo sido pagas seis ou mais prestações; de 30%, se três até cinco prestações houverem sido pagas; e, de 5%, se menos de três parcelas pagas, respeitado o teto de 10% do valor do imóvel. Regra bastante criticada e como ressaltou Excelentíssimo Ministro do STJ e coordenador do evento, Luis Felipe Salomão, houve um aumento maior que o dobro do convencionado pelo STJ. Segundo. O quadro-resumo, como reforço informacional, foi amplamente compreendido e reconhecido como necessário em face dos direitos e garantias constitucionalmente estabelecidos. Terceiro. A extensão do direito de arrependimento, disposto no artigo 49, do Código de Defesa do Consumidor, aos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, ao argumento de que o transcurso de 7 (sete) dias é período normal de estabilização do contrato. Quarto. O instituto da sub-rogação como mecanismo alternativo.

 O desembargador Cesar Felipe Cury tratou da inadimplência contratual, das circunstâncias do distrato, do quantum a ser retido/devolvido, da hipótese de solução pelo instituto da cláusula compromissória, ressaltando a diferença entre consumidor e investidor.

Marco Aurélio Bezerra de Mello, desembargador do TJRJ, pontuou minuciosamente regramentos no direito pátrio que confirmam e corroboram a prevalência do ramo imobiliário em situações como: a proteção do patrimônio de afetação, do fluxo econômico e do crédito decorrente de promessa de compra e venda, como se pode extrair do artigo 119, IX, da Lei Falimentar; a incorporação imobiliária ter sido blindada na égide do artigo 833, XII, d o CPC, com o instituto da impenhorabilidade dos créditos oriundos de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra; os enunciados 308 e 543 das Súmulas do STJ; o artigo 50 da Lei 4591/64, que trata da Comissão de Representantes dos contratantes, dentre outros regramentos. Portanto, mantém posição em defesa do preceito constitucional de proteção ao consumidor vulnerável.

 Exmo. Ministro do STJ, Ricardo Villas Bôas Cueva, abordou o distrato no negócio jurídico, com enfoque nos impactos econômicos decorrentes das decisões judicias. Reiterou o entendimento pacificado do direito à retenção de 10 a 25%, em virtude da ausência de regulamentação na Lei Caio Mário; alertou que em dois anos, os distratos aumentaram em de 20 para 40%; recomendou a viabilização de institutos e mecanismos para a manutenção da função social do empreendimento; corrigiu interpretação errônea a despeito da leitura do Enunciado 543 das Súmulas do STJ (‘imediata’ devolução integral se por culpa do incorporador pressupõe processo judicial em curso); rechaçou o dano moral automático; relembrou as hipóteses de cabimento da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes, da cláusula penal inversa e dos ‘juros no pé’ (leading case - REsp 670117/PB); reafirmou a indefinição quanto ao (não cumprimento) prazo de 180 dias para entrega da obra, passível de comprovação probatória em razão de situações adversas, sejam de origem climática ou de (in) segurança pública; da impossibilidade de cumulação de arras confirmatórias e cláusula penal e da possibilidade de revisão de distrato (de contrato findo) diante da cláusula de decaimento abusiva. Irretocáveis ponderações.

 João Paulo de Matos, Presidente da construtora Calçada S.A., didaticamente, de forma impecável, apresentou quadro comparativo entre os institutos: distrato-necessidade e o distrato-especulação; diferenciando o consumidor-destinatário final como aquele que, muito embora almeje fazer uso do imóvel como moradia e deseje prosseguir com a consecução do contrato, não vislumbra possibilidade de continuar honrando com o que fora acordado, por motivos alheios a sua vontade, daquele que como consumidor-investidor resolve não dar continuidade ao acordo firmado com objetivo de maior lucratividade em outro investimento. Por segurança jurídica, alerta ao judiciário que, ao primeiro deva ser aplicado o direito consumerista, e, ao segundo, as regras da legislação comum, sem a primazia da vulnerabilidade. Fez menção à perda do ‘sinal’, arras, consoante disposição do Código Civil, artigo 418, limitado a 10% do valor do imóvel, sem prejuízo da cláusula penal (REsp 927.433/DF e REsp 1224921/PR), e chamou atenção de todos para as razões do veto do § 1º do artigo 53 do CDC[i][1]. E concluiu que o volume dos distratos afeta o princípio legal do patrimônio de afetação e as garantias ao agente financeiro da incorporação que acaba por resultar, dentre outras possibilidades, na suspensão de repasses financeiros, com o risco de paralisação da obra e a ocorrência de novos prejuízos aos consumidores adimplentes que poderão não receber as unidades adquiridas no prazo. Continuou afirmando que, de todo modo, as sequelas da crise do mercado também serão repassadas ao consumidor, bem como aos empregados (rescisão de contrato de trabalho) e aos fornecedores (atraso nos pagamentos e diminuição de poder de compra). Pois, se é certo que a empresa tem o dever de efetuar a entrega da obra no prazo de 180 dias, também há que se lembrar da expectativa legítima do incorporador em receber o que fora acordado, no cumprimento do pacta sunt servanda. Reforçou que a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que o dano moral em razão do atraso da entrega da obra deve restar caracterizado, não se tratando de dano in re ipsa.

 O Desembargador Werson Rego trouxe à discussão o tema sob a perspectiva legal, relembrando o projeto de lei 774 de 2015, que desde outubro de 2016 está na Relatoria da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania; a Lei 9.517/97, que dispõe sobre o financiamento imobiliário e suas alterações pela Lei 10.931/2004, Lei 13.097/2015 e a Lei 13.465/2017; e a recente Lei 13.476, de 28/08/2017. Traçou o paralelo entre as espécies de distrato, abordando a matéria do inadimplemento contratual e da rescisão, alertando para os institutos leilão judicial ou extrajudicial, que não vêm sendo aplicados com afinco – o que também fora pleiteado por Rogério Chor. Concluindo que não se trata de ausência de norma, mas de adequação ao texto legal.

 Com propriedade os ilustres juristas e empresários apontaram a diferença entre o distrato necessário e o especulativo, bem como a ressalva da ausência de tecnicismo em tratar distrato como gênero, do qual são espécies também a resolução e a rescisão contratuais. Em se tratando de inadimplemento, não há que se falar em distrato, mas sim em rescisão contatual por descumprimento do pacta sunt servanda. Por óbvio, não será hipótese de distrato em que há a margem de 10 a 25% de retenção, conforme orientação jurisprudencial do STJ, após análise casuística.

 Nesse diapasão, juristas e empreendedores indicaram a distinção entre consumidor final e consumidor-investidor, mas que acabou caindo por terra após a belíssima explanação do Ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Sidney Rosa da Silva Junior, ao lembrar a todos que os corretores quase sempre disseminam a ideia de compra como ‘investimento’. Logo, ficaria difícil distinguir e, consequentemente, punir com a sanção de maior percentual de retenção. O jurista apresentou informações oficiosas de um trabalho estatístico que vem sendo realizado pela Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público que já denota a urgência de instrumentos eficazes de contenção do cenário de crise atual.

 Abrilhantando o evento, a presidente da 3ª Mesa, Desembargadora Nilza Bitar, com a firmeza e presteza que lhe são peculiares, ofereceu auxílio ao Ministério Público nas pesquisas e estatísticas com o repasse de dados do Poder Judiciário.

 O ilustre advogado especialista Antônio Ricardo Corrêa fez uma digressão sobre o Neoprivatismo no Processo Civil, em homenagem ao saudoso José Carlos Barbosa Moreira, abordando a rigidez da superação dos precedentes (overruling), desmistificando a necessidade de grande carga de motivação e alertando para as novas necessidades de mercado e de justiça.

 Encerrando o evento, o ministro Luis Felipe Salomão reconheceu preocupação com o impacto econômico das decisões judiciais e com a consolidação do mercado imobiliário para as gerações futuras, e alertou para o risco em se proteger um, em detrimento dos demais consumidores adimplentes, corroborando, assim, com o alerta feito por João Paulo de Matos, em seminário no STJ. Reiterou que o setor imobiliário, líder em geração de empregos, vem procurando mecanismos de sobrevivência em meio à crise econômica que se instalou no Brasil, e que cabe ao Poder Judiciário atuação responsável de conferir segurança jurídica às relações contratuais.


[1] “Torna-se necessário dar disciplina mais adequada à resolução dos contratos de compra e venda, por inadimplência do comprador. A venda de bens mediante pagamento em prestações acarreta diversos custos para o vendedor, que não foram contemplados na formulação do dispositivo. A restituição das prestações, monetariamente corrigidas, sem levar em conta esses aspectos, implica tratamento iníquo, de consequências imprevisíveis e danosas para os diversos setores da economia.” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep664-L8078-90.htm



[i] Jayra Ypiranga Benevides, Pós-graduada em Direito Civil, Processual Civil e Empresarial pela Universidade Veiga de Almeida.

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